Que recouvre la notion de délégation au service public ?
La notion de délégation de service public a été utilisée pour la première fois par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, dite "Loi Sapin". Le terme de gestion déléguée est utilisé pour qualifier le fait de confier, par la voie d'un contrat, la gestion d'un service public à un tiers, public ou privé, doté de la personnalité juridique, gérant le service avec plus ou moins d'autonomie, assumant une partie des risques financiers, et ce sous le contrôle de la collectivité. On reconnaît classiquement différents modes de gestion déléguée qui dépendent notamment de la façon dont sont réalisés les investissements (par le délégataire : la concession ; ou par la collectivité : l'affermage) ou dont sont calculés les produits perçus par le délégataire (gérance ou régie intéressée).
La passation d'un contrat de délégation de service public est soumise à des règles de publicité et de transparence, posées par la loi Sapin et les directives européennes.
Qui décide de la délégation et comment ?
La décision de délégation d'un service public est prise par le conseil municipal. L'article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales dispose que "les assemblés délibérantes (…) se prononcent sur le principe de toute délégation". C'est l'occasion d'un débat sur le choix du mode de gestion d'un service public et donc d'un arbitrage entre gestion directe et gestion déléguée. Ce débat intervient :
- au vu d'un rapport établi par l'exécutif qui présente les caractéristiques des prestations qu'il est envisagé de déléguer,
- dans les communes de plus de 10 000 habitants, après avis de la commission consultative des services publics locaux qui comprend notamment des représentants d'associations locales.
Une fois la décision de principe prise, une procédure d'appel à concurrence est mise en place. Une commission spécifique interne au conseil municipal fixe la liste des candidats admis à présenter une offre, laquelle est ensuite librement négociée par le maire. Enfin, celui-ci soumet son choix au conseil municipal.
C'est la mise en œuvre, dans un cadre contrôlé, de la règle de "l'intuitu personae", principe traditionnel du droit des concessions, qui permet le libre choix du délégataire par le délégant. Cette règle n'enlève rien aux exigences d'égalité des candidats et de transparence de la procédure.
Quels sont les principaux critères caractérisant la délégation de service public ?
Toutes les activités de service public de la collectivité locale ne sont pas délégables. Sont notamment exclues de la délégation des fonctions qu'on pourrait qualifier de "régaliennes" ou les activités liées à des droits constitutionnels, tel le service public d'éducation (ainsi ne peut être déléguée la surveillance des élèves, même pendant les repas).
La délégation de service public se traduit par une prise de risque par le délégataire qui s'apprécie notamment au travers de la rémunération liée aux résultats de l'exploitation (principe de l'équilibre financier et de la juste rémunération). Cette rémunération doit être "substantielle".
La collectivité doit contrôler la gestion du service public délégué au vu d'un rapport annuel obligatoirement remis, avant le 1er juin, par le délégataire.
Quelles sont les contraintes d'un contrat de délégation ?
La durée en est limitée. Elle est fixée au maximum par rapport à la durée d'amortissement des installations. A titre d'exemple, le code limite à vingt ans, sauf examen préalable par le Trésorier-Payeur général, la durée des délégations pour l'eau, l'assainissement ou les ordures ménagères. Les tarifs demandés aux usagers, ainsi que leurs paramètres d'évolution, doivent être prévus dans la convention.
La convention doit également prévoir le montant et le mode de calcul des redevances versées par le délégataire à la collectivité.
Enfin, tout avenant supérieur à 5% et toute prolongation de la durée (laquelle n'est possible que dans des conditions très strictes) fait l'objet d'une procédure proche de celle requise pour la délégation elle-même.
A quoi doit veiller la commune ?
Les risques financiers qui pèsent sur la commune tiennent notamment :
- à la sensibilité des usagers aux évolutions tarifaires lesquelles peuvent être paradoxales. A titre d'exemple, des efforts de réduction des consommations d'eau peuvent aboutir à une augmentation du prix puisque l'amortissement des réseaux doit être financé sur un volume moins important),
- à l'opacité de certaines charges propres au délégataire : dépenses indirectes (frais de siège), charges calculées (dotations aux provisions ou aux amortissements),
- à l'adéquation dans le temps des indices de revalorisation des redevances et tarifs.
C'est pourquoi il est important pour la collectivité d'agir en amont au moment de la passation du contrat pour prévoir notamment :
- une comptabilité spécifique dédiée à la délégation (par la mise en place d'un établissement comptable par exemple, en l'absence de société dédiée),
l- des conditions de facturation interne à l'opérateur (notamment entre la direction régionale ou nationale et l'établissement local) sur la base des unités de production réelles (heures travaillées, etc.),
- la production par le délégataire d'un rapport détaillé (règles d'amortissement, de constitution des provisions, etc.).